L’APPARITION DE LA NOTION DE DISCRIMINATION Les textes internationaux-

-Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (4 novembre 1950) Article 14 – Interdiction de discrimination : « La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale ou sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ». Cet article doit être combiné avec un autre article de la convention. N’a pas de champ d’application autonome.
- En 1958, l’organisation internationale du Travail  a adopté la première convention internationale relative à la discrimination en matière professionnelle (Convention C 111). 
- Pacte sur les droits civils et politiques signé le 16 décembre 1966 entré en vigueur le 3 janvier 1976 : Article 2§2 : « Les Etats parties au présent Pacte s’engagent à garantir que les droits qui y sont énoncés seront exercés sans discrimination aucune fondée sur la race, la couleur, le sexe, la langue, la religion, l’opinion politique ou toute autre opinion, l’origine nationale ou sociale, la fortune, la naissance ou toute autre situation ». 
- Pacte sur les droits sociaux et culturels article 2§2
- Convention des nations unies sur l’élimination de toutes formes de discrimination raciale en 1965 et 1979 sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes.
- En 1975, la communauté européenne a commencé à mettre en place un dispositif de lutte contre les discriminations entre les hommes et les femmes
- Directive 75/117/CEE du conseil du 10 février 1975 concernant le rapprochement des législations des Etats membres relatives à l’application du principe d’égalité des rémunérations entre les travailleurs masculins et les travailleurs féminins.
- Directive 76/207/CEE du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelles, et les conditions de travail.
- Directive 92/85/CEE du Conseil, du 19 octobre 1992, concernant la mise en œuvre de mesures visant à promouvoir l’amélioration de la sécurité et de la santé des travailleuses enceintes, accouchées ou allaitantes au travail (dixième directive particulière au sens de l’article 16, paragraphe 1, de la directive 89/391/CEE). 
- Directive 97/80/CE du Conseil, du 15 décembre 1997, relative à la charge de la preuve dans les cas de discrimination fondée sur le sexe. La directive s’applique: aux situations couvertes par l’article 141(ex-article 119) du Traité CE et par les directives 75/117/CEE (principe d’ égalité des rémunérations ), 76/207/CEE ( accès à l’emploi , à la formation et à la promotion professionnelles), et, dans la mesure où il y a discrimination fondée sur le sexe, 92/85/CEE ( protection des femmes enceintes , accouchées ou allaitantes) et 96/34/CE ( congé parental ); dans le cadre de toute procédure civile ou administrative concernant le secteur public ou le secteur privé, à l’exception des procédures gracieuses. 
- En 1997, le Traité d’Amsterdam confère à l’union européenne la compétence pour lutter contre toutes les discriminations et non plus seulement contre les inégalités fondées sur le sexe.Article 13 traité d’Amsterdam élargit le champ des discriminations, mais ne propose pas de définitions du concept de discrimination.
« sans préjudice des autres dispositions du présent traité et dans la limites des compétences que celui-ci confère à la communauté, le Conseil statuant à l’unanimité sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen, peut prendre les mesures nécessaires en vue de combattre toute discrimination fondée sur le sexe, la race l’origine ethnique, la religion, les convictions, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle ». 
- Les définitions de discrimination seront précisées dans les deux directives :
Directive 2000/43/CE du 29 juin 2000 en vue de la mise en œuvre de l’égalité de traitement sans distinction de race ou d’origine 
Directive 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’emploi et du travail (religion ou convictions, âge, handicap, orientation sexuelle).

Les textes nationaux

Le délit de discrimination a été institué en 1972 par loi Pleven « relative à la lutte contre le racisme » (01/07/1972). En France l’intégration de la question des discriminations dans le dispositif légal date des années 80. interdiction de sanctionner ou de licencier un salarié en raison de son origine, son sexe, sa situation de famille son origine, ses opinions politiques, ses activités syndicales ou ses convictions religieuses
Le processus de modernisation de l’arsenal juridique déclenché par les directives aboutit au vote de la loi relative à la lutte contre les discriminations du 16 novembre 2001. Acte fondateur en France de la lutte contre les discriminations.Domaine de discrimination prohibée est étendu à l’accès aux stages et aux formations professionnelles, discrimination est prise en compte, la liste des critères est complétée  orientation sexuelle , âge apparence physique, l’aménagement de la charge de la preuve fait son apparition, les associations et les syndicats peuvent agir en justice aux côtés des victimes
Création de la haute autorité marque une nouvelle évolution de la lutte contre les discrimination en France ( loi du 30 novembre 2004)

1 -LE CADRE LEGAL

Comme vous le savez peut-être, tout acte raciste, sexiste, homophobe (propos, attitude) n’est pas une discrimination. Des gestes violents ou racistes (propos racistes, incivilités, harcèlement) ne constituent pas en soi des discriminations.
A – Les concepts de discrimination 
Discriminer signifie dans le langage commun : « distinguer ». Toute distinction n’est pas prohibée. La discrimination n’est pas seulement une inégalité de traitement.Discrimination dans le langage juridique a comme signification : traiter de manière défavorable une personne ou un groupe de personne en raison d’un critère prohibé, en se basant sur un critère ayant trait à son être (le genre, le sexe, la nationalité, l’origine, le handicap, l’âge) et à son agir (religion, convictions, orientation sexuelle) pour prendre une décision défavorable à son encontre (Michel Miné).
Jusqu’à présent il n’y avait pas de définitions du concept de discrimination directe et indirecte dans le code du travail. Seulement dans le code pénal. 
On se referait aux Définitions contenues dans les directives européennes 2000/43/CE et 2000/78/CE
La loi du 27 mai 2008 a mis fin à ce vide. . 
- La discrimination directe
Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable.


- La discrimination indirecte 
Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique (une règle ou un usage dans une entreprise ou dans un texte de loi) neutre en apparence (ne faisant pas référence à un critère), mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés. 
- Le harcèlement fondé sur un motif prohibé (L. 1152-1)
Le harcèlement est également une forme de discrimination lorsque les agissements du harceleur sont motivés par l’origine, l’âge, le handicap de la personne…« La discrimination inclut :1° Tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant ; (l’exigence de du caractère répété des agissements n’est plus nécessaire)2° Le fait d’enjoindre à quiconque d’adopter un comportement prohibé par l’article 2 ».- L’interdiction des représailles pour les salariés (article L.1132-3)
Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné ou relaté de tels agissements. 
B – Les éléments de la discrimination
Une discrimination suppose la réunion de plusieurs éléments. Ne constitue une discrimination interdite par la loi, que les différences de traitement qui se rattachent à un champ particulier explicitement visée par la loi et à un critère.A chaque fois que l’on pense être en présence d’une discrimination : 2 conditions cumulatives doivent être réunies - Sur quel critère a-t-on été discriminé, une personne est-elle discriminée ? Est-il prohibé, c’est-à-dire visé explicitement par la loi ? - le domaine dans lequel cette discrimination intervient est-il visé par la loi ?
- Dans le code du travail, l’article L. 1132-1, anciennement L. 122-45- Les critères 1) Origine2) Sexe3) Mœurs4) Orientation sexuelle5) Age6) Situation de famille7) Grossesse8) Caractéristiques génétiques9) Appartenance ou non appartenance vraie ou supposée à une ethnie, une nation ou une race,10) Opinions politiques11) Activités syndicalistes12) Activités mutualistes (pas dans le code pénal)13) Convictions religieuses14) Apparence physique15) Nom de famille16) Etat de santé17) Handicap

- Les domaines demeurent inchangés dans la nouvelle loi
Pour les candidats : Recrutement/Accès à un stage ou à une période de formation en entreprisePour les salariés :• Sanction, Licenciement• Mesure discriminatoire en matière de Rémunération, mesures d’intéressement, distribution d’action Formation, Reclassement, Affectation, Qualification, Classification, Promotion professionnelle, Mutation, Renouvellement de contrat• Sanction, licenciement, mesure discriminatoire pour avoir témoigné ou relaté de tels agissements
Dans le code pénal 
Article 225-1Sanctionne la discrimination fondée sur les critères prohibés. Liste identique à celle du code du travail (moins les activités mutualistes). Apparemment les critères ne changent pas dans le projet de loi contrairement au code du travail.
Article 225-2 vise les domaines d’application qui varient par rapport au code du travail. Liste beaucoup plus limitative.1° A refuser la fourniture d’un bien ou d’un service ;2° A entraver l’exercice normal d’une activité économique quelconque ;3° A refuser d’embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;4° A subordonner la fourniture d’un bien ou d’un service à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225-1 ; 5° A subordonner une offre d’emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l’un des éléments visés à l’article 225-1 ; 6° A refuser d’accepter une personne à l’un des stages visés par le 2° de l’article L. 412-8 du code de la sécurité sociale.



C – La preuve
- Le principe de l’aménagement de la charge de la preuve ou le partage de la charge de la preuve  
Très rares sont les cas dans lesquels la preuve de la discrimination est aisée.
Comment mettre à jour la discrimination quand elle est inavouée voire inconsciente.Si la preuve de la discrimination ne peut pas être apportée ou ne peut être apportée que de manière très limitée, le dispositif légal de protection contre la discrimination demeure alors sans effet. 
Traditionnellement « la charge de la preuve repose sur le demandeur ». La charge de la preuve repose sur celui qui invoque des faits à l’appui de ses prétentions.  
Aménagement de la charge de la preuve est apparu avec la jurisprudence communautaire. Ce principe ne vaut qu’en matière civile et administrative. Son fondement  résulte du principe d’effectivité.
En droit pénal, en vertu du principe de présomption d’innocence, il incombe à la personne qui allègue être victime de rapporter la preuve de faits et de l’intention de l’auteur des faits de commettre une infraction.
Ainsi, après l’adoption des directives de 1975 sur l’égalité de rémunération et de 1976 sur l’égalité de traitement entre les femmes et les hommes dans l’emploi, des procès ont été engagés par des travailleuses qui s’estimaient victimes de discrimination à raison du sexe. Très souvent, les femmes ont perdu leur procès. Elles ont perdu parce qu’elles n’arrivaient pas à apporter la preuve de la discrimination dont elles étaient victimes.
La Commission a fait le constat de cette situation insatisfaisante : un droit existe mais il parvient très difficilement à être mis en oeuvre.
L’apport du juge communautaire (tiré des articles de Michel Miné)C’est le juge communautaire qui a aménagé la charge de la preuve avec l’objectif de donner un “ effet utile ” aux textes, en d’autres termes de rendre la législation “ efficace ” (selon sa terminologie). 
En effet, selon le juge communautaire, « la charge de la preuve peut être déplacée lorsque cela s’avère nécessaire pour ne pas priver les travailleurs victimes de discrimination apparente de tout moyen efficace de faire respecter le principe de l’égalité (…) » (CJCE 1993 Pamela Enderby). 
Le juge communautaire a donc imaginé un aménagement de la charge de la preuve pour la discrimination indirecte (CJCE 1981 JENKINS, CJCE 1986 BILKA) et pour la discrimination directe (CJCE 1993 ENDERBY). 
La reprise par le “ législateur communautaire ” Dans certains pays, ce nouveau régime probatoire n’avait pas été repris par les juges nationaux souvent peu informés. Après une longue réflexion, une directive portant sur la charge de la preuve de la discrimination sexuelle a été adoptée pour assurer cette mise en oeuvre par les juridictions de chaque pays de cette novation procédurale. 
C’est la directive 1997/80 du 15 décembre 1997 (charge de la preuve de la discrimination sexuelle) : article 4, qui en fait reprend les apports de la jurisprudence communautaire. 
Cet aménagement de la charge de la preuve figure, de manière rénovée, dans les directives récentes adoptées en application de l’article 13 du Traité d’Amsterdam : 
- directive 2000/43 du 29 juin 2000 (discrimination raciale) : article 8 ; - directive 2000/78 du 27 novembre 2000 (cadre général, “ directive horizontale ”) : article 10. 
1. Les États membres prennent les mesures nécessaires, conformément à leur système judiciaire, afin que, dès lors qu’une personne s’estime lésée par le non-respect à son égard du principe de l’égalité de traitement et établit, devant une juridiction ou une autre instance compétente, des faits qui permettent de présumer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, il incombe à la partie défenderesse de prouver qu’il n’y a pas eu violation du principe de l’égalité de traitement. 
L’aménagement de la charge de la preuve dans le code du travail :  l’article L.1134-1 du code du travail :
« Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe et indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles ».   Le raisonnement en deux étapes traduit un partage de la charge de la preuve : 
1) Initiative de la preuve : la personne qui s’estime victime de discriminationLe demandeur présente des éléments de faits laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte Le demandeur doit établir que la prise en compte du critère (motif de discrimination) est plausible. Il droit créer un doute dans l’esprit du juge : la situation n’est pas pleinement rationnelle. 
Eléments troublants et convaincants de nature à supposer l’existence d’une discrimination : Prima Facie Case
Dès lors que le traitement défavorable subi ne reçoit en apparence pas d’explication adéquate.
Il faut que le juge garde à l’esprit qu’il est tout à fait rare de trouver des preuves
Exemple : affaire FERYN : Déclaration publique d’un employeur qu’il n’embauchera pas de marocains, l’employeur a des difficultés de recrutement, opacité pratique d’embauche, absence de recrutement de travailleur d’origine marocaine dans le registre unique du personnel 
2) le mis en cause doit prouver que sa décision est objectivement justifiée par des éléments étrangers à toute discrimination
a) En matière de discrimination directe : pas de justification possible, sauf :
les justifications préétablies par la loi :- L’exigence essentielle et déterminante : L’article L. 1133-1 du code du travail prévoit que « l’article L. 1132-1du code du travail ne fait pas obstacle aux différences de traitement, lorsqu’elles répondent à une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l’objectif soit légitime et l’exigence proportionnée ». 
- Les entreprise de tendance (emplois exigeant une communauté de pensée activités professionnelles d’églises et d’organisations fondées sur la religion ou les convictions).
- L’état de santé/handicap : L’article L. 1133-3 du code du travail : « Les différences de traitements fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées ».
- L’âge dans l’emploi : L’article 1133-2 du code du travail : « Les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d’assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d’emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés[…] ». 
- La Nationalité(en matière d’entrée et admission séjour au séjour, emplois fermés).
- Les aménagements raisonnables et les limites en matière de handicap :L’article L. 1133-4 : « Les mesures prises en faveur des personnes handicapées et visant à favoriser l’égalité de traitement, prévues à l’article L. 5213-6 ne constituent pas une discrimination ». Charge disproportionnée pour l’entreprise, le juge apprécie la disproportionnalité des charges
b) En matière de discrimination indirecte
Justification générale possible, même si des personnes subissent une inégalité de traitement, la discrimination n’est pas établie
Il faut que la mesure mise en cause poursuive un objectif légitime
Les moyens mis en œuvre pour réaliser l’objectif sont raisonnables, nécessaires et appropriées (test de proportionnalité)

- Les modes ou techniques de preuve
La victime doit démontrer qu’elle fait l’objet d’une différence de traitement qui lui est défavorable par rapport à des personnes placées dans une situation comparable. Il faut trouver quelqu’un à qui se comparer. 
Par tous moyens : pièces ou recours à des tiers :
faisceau d’indices : caractère répétitif des faits, témoignages, recours à un huissier de justice, représentant du personnel, inspection du travail, médecin du travail, écrits, documents internes à l’entreprise, enregistrement, comparaison des situations, concomitance des événements, test de situation..
Il doit donc produire des éléments factuels qui font naître un doute ; des faits qui laissent apparaître une présomption de discrimination. 
Ces faits pourront être des refus de recrutement, des différences de rémunérations, de déroulement de carrière, d’accès à la formation professionnelle, des choix de personne dans le cadre de licenciements collectifs, etc. Exemple : un mécanisme d’augmentation individuelle appliquée au salaire de base et caractérisé, un manque de transparence concernant un membre significatif de salarié. 
Les faits présentés doivent être précis.

2- LE ROLE DE LA HAUTE AUTORITE DE LUTTE CONTRE LES DISCRIMINATIONS ET POUR L’EGALITE (Loi 2004-1486 du 30 décembre 2004)

- lutter contre les discriminations (soutient des victimes) seule cet aspect sera abordé.- promouvoir l’égalité- participer préparation et définition de la position française
A- LA SAISINE
- Saisine directe, par écrit, des particuliers s’estimant victime de discrimination, des associations déclarées depuis plus de cinq ans et ayant obtenu l’accord de la victime, par un député ou un sénateur
- Saisine d’office
Ne suspend pas les délais de recours.Ne peut intervenir sur des faits ayant fait l’objet d’une décision de justice qui a force de chose jugée. 
B – LA COMPETENCE
Son champ de compétence consiste à « connaître de toutes les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international auquel la France est partie ».   C- SES POUVOIRS D’INVESTIGATION : Ses pouvoirs permettent de pallier les difficultés d’établissement de la preuve de la discrimination auxquelles se heurtent généralement les victimes. 
La HALDE peut :• demander des explications, des informations et des documents auprès de toute personne physique ou morale (privée ou publiques). • procéder à des auditions (ex : Délibération n° 2007-186 du 2 juillet 2007 où l’employeur reconnaît expressément avoir refusé d’embaucher une personne en raison de son origine) et à des vérifications sur place (ex : Délibération n° 2008-30 du 18 février 2008 « Sourcing »).• désigner un expert (ex : Délibération n° 2008-21 du 11 février 2008)• faire des tests de discrimination (testings). 
D- ISSUE : ses pouvoirs d’intervention
• Clôture (incompétence, infondée)• Médiation, règlement amiable (article 7 de la loi) La HALDE peut procéder ou faire procéder à la résolution amiable des différends portés à sa connaissance par voie de médiation, après avoir recueilli l’accord des parties. Elle fixe la durée de la médiation qui ne peut excéder trois mois, renouvelable une fois à la demande du médiateur. Chacune des parties peut interrompe la médiation à tout moment. A l’expiration de sa mission, le médiateur informe la haute autorité de ce que les personnes sont ou non parvenues à trouver une solution au conflit qui les oppose.  La HALDE a choisi de faire procéder aux médiations pour répondre aux exigences de neutralité, d’impartialité et d’indépendance. Elle délègue cette mission à des professionnels extérieurs et en assume complètement le financement.
• Recommandations (article 11 de la loi), La HALDE peut formuler des recommandations au gouvernement, aux collectivités publiques ou aux entreprises pour remédier à toute pratique discriminatoire ou en prévenir le renouvellement. Les autorités ou personnes intéressées sont alors tenues, dans un délai fixé par la HALDE, de lui rendre compte. La HALDE ne rend pas systématiquement publiques les recommandations du collège et, lorsqu’elle les rend accessibles, c’est en anonymisant l’identité des particuliers (article 31 du décret n° 2005-215 du 4 mars 2005).  En l’absence de compte-rendu des personnes ou si elle estime, au vu du compte-rendu qui lui est communiqué, que sa recommandation n’a pas été suivie d’effet, la HALDE peut décider d’établir un rapport spécial publié au JO. Cette technique a un effet dissuasif réel. • Transmission au procureur (article 12 de la loi) Conformément au droit commun (article 40 CPP), la HALDE informe le procureur de la République de faits portés à sa connaissance qui sont constitutifs d’un crime ou d’un délit (article 12 de la loi du 30 décembre 2004 modifié par la loi du 31 mars 2006).
• Transaction pénale (article 11-1) La transaction pénale est la principale nouveauté issue de la loi pour l’égalité des chances du 31 mars 2006.   Lorsqu’elle constate des faits constitutifs d’une discrimination tels qu’ils sont prévus et sanctionnés par le code pénal et le code du travail et que l’action publique n’est pas engagée, la HALDE peut proposer à l’auteur des faits une transaction consistant dans le versement d’une amende (plafonnée à 3000 euros pour les personnes physiques et 15000 euros pour les personnes morales) et le cas échéant, dans l’indemnisation de la victime. Elle peut également consister en des mesures de publicité (affichage de communiqué, communiqué au CE ou au délégué du personnel, diffusion d’un communiqué au JO ou autres, publication de la décision au sein de l’entreprise).   La transaction proposée doit être acceptée par l’auteur des faits et par la victime. Elle doit également être homologuée par le procureur de la République.   Elle est interruptive de prescription et son exécution constitue une cause d’extinction de l’action publique.  En cas de refus de la proposition de transaction ou d’inexécution d’une transaction acceptée et homologuée, la HALDE peut mettre en mouvement l’action publique par voie de citation directe.
• Observations devant un tribunal (article 13 de la loi) Les juridictions civiles, pénales ou administratives peuvent, lorsqu’elles sont saisies de faits relatifs à des discriminations, d’office ou à la demande des parties, inviter la HALDE à présenter ses observations.   Depuis la loi n° 2006–396 du 31 mars 2006 sur l’égalité des chances, la HALDE peut aussi elle-même demander à être entendue par ces juridictions. Dans ce cas, son audition est de droit.